Responsabilité du dirigeant pour les dettes de la société et les dommages causés
Responsabilité du dirigeant et de l'organe de direction (gérant, membre du conseil d'administration, etc.) : diligence d'un gestionnaire avisé, responsabilité pour les dettes de la société et obligations en cas d'insolvabilité
La fonction de gérant n'est pas une simple formalité. Celui qui l'accepte s'engage à respecter le standard de diligence fixé par la loi. Le manquement à ce standard peut entraîner l'obligation de réparer le dommage subi par la société et de lui restituer l'avantage obtenu. Dans certaines conditions, le gérant répond même sur son patrimoine personnel des dettes de la société envers ses créanciers. La responsabilité du dirigeant est donc un enjeu majeur pour chaque gérant et chaque membre du conseil d'administration. Dans notre article précédent, nous avons exposé dans quels cas l'organe de direction doit déposer une requête en insolvabilité. Le présent article décrit le cadre général de la responsabilité du dirigeant. Il s'appuie sur l'article 159 de la loi n° 89/2012 Rec., Code civil (ci après le « Code civil »), et sur la loi n° 90/2012 Rec., sur les sociétés commerciales et les coopératives (ci après le « ZOK »). Enfin, l'article aborde les obligations particulières qui pèsent sur le gérant en cas d'insolvabilité de la société.
La diligence d'un gestionnaire avisé comme obligation fondamentale
Le point de départ est l'article 159, alinéa 1, du Code civil, selon lequel : « quiconque accepte la fonction de membre d'un organe élu s'engage à l'exercer avec la loyauté nécessaire ainsi qu'avec les connaissances et le soin requis ». La diligence d'un gestionnaire avisé (en tchèque : péče řádného hospodáře) comporte donc deux volets. Le premier est le devoir de loyauté, c'est à dire faire passer, dans l'exercice de la fonction, l'intérêt de la société avant ses intérêts propres ou ceux de tiers. Le second est le devoir de diligence proprement dit, qui consiste à agir avec les connaissances et le soin requis.
La Cour suprême souligne de longue date qu'il s'agit d'une obligation de bien agir et non d'une obligation de résultat. Dans son arrêt du 30 septembre 2019, dossier n° 27 Cdo 90/2019, la Cour a résumé sa jurisprudence constante en ces termes : « [l]e gérant d'une société à responsabilité limitée répond de l'exercice correct de sa fonction (conformément à l'exigence de diligence d'un gestionnaire avisé), et non du résultat de son activité ». Le risque d'échec entrepreneurial est supporté par la société et, par ricochet, par ses associés. On ne peut sanctionner le gérant parce qu'un projet n'a pas abouti, dès lors qu'il a été mené avec la diligence d'un gestionnaire avisé.
Le membre de l'organe exerce sa fonction personnellement (article 159, alinéa 2, du Code civil). Il ne peut habiliter un autre membre du même organe qu'à voter à sa place dans un cas précis, en cas d'absence. Il ne peut donc pas transférer sa responsabilité à un associé, à un manager ou à un conseiller.
La règle du jugement des affaires
Le ZOK précise le standard général de diligence au moyen de la règle dite du jugement des affaires (business judgment rule). Selon l'article 51, alinéa 1, du ZOK, « [a]git avec soin et avec les connaissances nécessaires celui qui pouvait raisonnablement et de bonne foi considérer, lors d'une décision de gestion, qu'il agissait de manière informée et dans l'intérêt défendable de la société commerciale ; cela ne s'applique pas si cette décision n'a pas été prise avec la loyauté nécessaire ».
Le tribunal n'examine donc pas si la décision était correcte au regard de la situation actuelle, mais si le processus de décision l'était. Il découle de l'arrêt précité n° 27 Cdo 90/2019 que le gérant doit, pour décider, recourir aux « sources d'information raisonnablement accessibles (factuelles et juridiques) » et peser, sur cette base, les avantages et les inconvénients des options possibles. Cette appréciation se fait ex ante, c'est à dire d'après ce que le gérant savait ou devait savoir au moment de la décision. Le tribunal doit éviter l'approche que la jurisprudence qualifie de « prophétie rétrospective » ou de « général après la bataille ». Toutefois, la règle du jugement des affaires ne protège pas le gérant qui a agi en situation de conflit d'intérêts ou de manière déloyale.
Le critère est un standard objectif. Selon l'article 52, alinéa 1, du ZOK, il est toujours tenu compte du soin qu'une autre personne raisonnablement diligente, placée dans la position d'un membre d'un organe comparable, aurait déployé dans une situation similaire. Dans son arrêt du 30 juin 2022, dossier n° 27 Cdo 59/2022, la Cour suprême a déduit que, pour la prévisibilité du dommage également, il s'agit de savoir « si un administrateur (gestionnaire) imaginaire « raisonnablement diligent » aurait pu reconnaître le risque de dommage ». Les connaissances et l'expérience personnelles du gérant concerné ne sont donc pas déterminantes. Dans la même affaire, la Cour a indiqué que le gérant qui engage une action au nom de la société « doit partir du principe qu'en cas d'échec de la société dans la procédure, celle ci peut être tenue de rembourser les frais de la partie adverse ».
Selon l'article 51, alinéa 2, du ZOK, le gérant peut demander à l'assemblée générale une instruction relative à la conduite des affaires. La loi précise expressément que cela n'affecte pas son obligation d'agir avec la diligence d'un gestionnaire avisé. L'instruction de l'assemblée générale peut donc constituer une base utile, mais elle n'exonère pas automatiquement le gérant.
Recours à des experts et délégation
Le gérant n'a pas à être un expert de tout ce qui relève de ses attributions. Il doit toutefois savoir reconnaître quand il a besoin d'une aide spécialisée. Selon l'arrêt n° 27 Cdo 90/2019 : « s'il ne dispose pas des connaissances spécialisées nécessaires pour traiter une affaire relevant de l'exercice de sa fonction, il est tenu de faire apprécier celle ci par une personne qui les possède ; la capacité de reconnaître quelles activités il n'est plus en mesure d'exercer, ou quelles connaissances et compétences nécessaires lui font défaut, fait partie de la diligence d'un gestionnaire avisé ».
Le simple recours à un conseiller ne suffit toutefois pas. Le gérant répond du choix correct du tiers, de la clarté de la mission confiée et de la coopération apportée, ainsi que d'un contrôle adéquat de l'activité déléguée. Dans l'affaire jugée, la gérante avait sélectionné un prestataire de services informatiques avec l'aide d'une connaissance qui s'occupait de ce domaine dans le cadre de son emploi. La Cour suprême a annulé les décisions des juridictions inférieures, car celles ci n'avaient pas examiné selon quels critères le consultant avait été choisi, comment il avait justifié de sa compétence et si la gérante avait contrôlé son activité.
Présomption de négligence et « hommes de paille »
L'article 159, alinéa 1, du Code civil dispose, en sa seconde phrase : « [o]n présume qu'agit avec négligence celui qui n'est pas capable de cette diligence d'un gestionnaire avisé, alors qu'il devait le constater lors de l'acceptation de la fonction ou pendant son exercice, et qui n'en tire pas les conséquences pour lui même ». Celui qui sait qu'il n'est pas à la hauteur de la fonction, ou qui s'en aperçoit pendant son exercice, doit en tirer les conséquences. En règle générale, il doit se procurer l'aide nécessaire ou renoncer à la fonction. Ni l'ignorance ni le manque de temps ne l'exonèrent.
La Cour suprême a confirmé cette approche à l'égard des personnes qui n'exercent la fonction que de façon formelle. Dans l'arrêt du 25 mars 2025, dossier n° 27 Cdo 2293/2024, elle a déclaré que « [t]oute personne juridiquement capable et dotée du bon sens d'une personne moyenne doit comprendre qu'exercer la fonction de gérant d'une société à responsabilité limitée en tant qu'« homme de paille » (en tchèque : « bílý kůň ») constitue un manquement aux obligations du gérant ». Dans cette affaire, les juridictions inférieures avaient rejeté la demande du créancier en invoquant la situation personnelle et familiale difficile de la gérante. La Cour suprême a annulé leurs décisions. Elle a conclu que, lorsque quelqu'un manque intentionnellement à son obligation et qu'il en naît un droit au profit d'une autre personne qui n'y a aucunement contribué, la reconnaissance de ce droit ne conduit pas, en principe, à une cruauté ou à une dureté choquante pour le sentiment humain ordinaire.
Loyauté et conflit d'intérêts d'un membre de l'organe de direction
Le devoir de loyauté est précisé aux articles 54 et suivants du ZOK. Le gérant qui apprend qu'un conflit peut survenir entre son intérêt et celui de la société doit en informer sans retard injustifié. S'il envisage de conclure un contrat avec la société, il doit, en vertu de l'article 55, alinéa 1, du ZOK, le signaler et indiquer à quelles conditions le contrat doit être conclu. Il en va de même pour les contrats conclus avec des personnes qui lui sont proches ou qui sont influencées ou contrôlées par lui.
Il ne s'agit pas d'une simple formalité. Dans l'arrêt du 10 janvier 2023, dossier n° 27 Cdo 1206/2022, un gérant avait convenu d'un prêt avec la société, puis s'était versé, depuis le compte de la société, le principal et les intérêts. La Cour suprême a conclu que « en ne respectant pas l'obligation d'information prévue à l'article 55, alinéa 1, du ZOK, le défendeur a manqué à son devoir de loyauté nécessaire, qui fait partie de la diligence d'un gestionnaire avisé ». Elle a ajouté que la société peut n'être aucunement liée par un tel contrat. Elle a reproché aux juridictions inférieures d'avoir examiné la demande uniquement sous l'angle de la réparation du dommage, sans se demander si la société n'avait pas droit à la restitution de l'avantage obtenu.
Conséquences du manquement à la diligence d'un gestionnaire avisé envers la société
Le manquement à la diligence d'un gestionnaire avisé fait naître avant tout l'obligation de réparer le dommage subi par la société. Les conditions sont la violation d'une obligation, la survenance d'un dommage et un lien de causalité entre les deux.
Le ZOK ajoute à la responsabilité du dirigeant trois règles particulières. Selon l'article 52, alinéa 2, du ZOK, dans la procédure judiciaire, la charge de prouver qu'il a agi avec la diligence d'un gestionnaire avisé incombe au membre de l'organe lui même, sauf si le tribunal décide qu'on ne peut équitablement l'exiger de lui. Le gérant devrait donc conserver les documents qui fondent ses décisions, à savoir les analyses, les offres, les avis des conseillers et les procès verbaux de réunions. Ensuite, selon l'article 53, alinéa 1, du ZOK, la personne qui a manqué à son devoir de diligence doit restituer à la société l'avantage qu'elle a obtenu en lien avec ce comportement. Si cela n'est pas possible, elle le compense en argent. Cette prétention ne dépend pas de l'existence d'un dommage subi par la société. Enfin, selon l'article 53, alinéa 2, du ZOK, il n'est pas tenu compte des actes juridiques de la société qui limitent la responsabilité d'un membre de son organe élu. Toute limitation ou exclusion contractuelle de la responsabilité du gérant dans le contrat d'exercice de la fonction est donc dépourvue d'effets.
En revanche, la loi permet de régler le préjudice résultant du manquement à la diligence par un accord conclu avec le gérant. Selon l'article 53, alinéa 3, du ZOK, un tel accord requiert toutefois, pour produire effet, l'approbation de l'assemblée générale, adoptée à la majorité d'au moins deux tiers des voix de tous les associés.
Le manquement aux obligations peut aussi se répercuter sur la rémunération. Selon l'article 61, alinéa 2, du ZOK, la prestation prévue par le contrat d'exercice de la fonction n'est pas versée si l'exercice de la fonction a manifestement contribué à un résultat économique défavorable de la société, sauf décision contraire de celui qui a approuvé le contrat.
Responsabilité du dirigeant pour les dettes de la société selon l'article 159, alinéa 3, du Code civil
Pour les créanciers, la disposition la plus importante en matière de responsabilité du dirigeant est l'article 159, alinéa 3, du Code civil : « Lorsqu'un membre d'un organe élu n'a pas réparé le dommage qu'il a causé à la personne morale par un manquement à une obligation dans l'exercice de sa fonction, bien qu'il fût tenu de le réparer, il répond, en qualité de garant, envers le créancier de la personne morale, de sa dette dans la mesure où il n'a pas réparé le dommage, si le créancier ne peut obtenir l'exécution de la part de la personne morale. »
Conditions de la responsabilité légale en qualité de garant
La responsabilité naît donc directement de la loi et ne nécessite pas de décision judiciaire constitutive. Trois conditions doivent être remplies simultanément. Le gérant doit avoir causé un dommage à la société par un manquement à une obligation dans l'exercice de sa fonction. Il n'a pas réparé ce dommage envers la société. Et le créancier ne peut obtenir l'exécution de la part de la société. L'étendue de la responsabilité est limitée au montant du dommage non réparé. Dès que le gérant répare le dommage envers la société, la responsabilité s'éteint dans cette mesure.
Dans l'arrêt précité n° 27 Cdo 59/2022, la Cour suprême a interprété la finalité du dispositif comme donnant aux créanciers un « instrument » pour la situation où le recouvrement de leurs créances sur la société est compromis et où le gérant a causé à celle ci un dommage qu'il n'a pas réparé. La Cour suprême en a déduit en outre que la responsabilité ne naît pas seulement à l'exigibilité de la créance de réparation de la société. Pour que la responsabilité naisse, « il suffit qu'il soit en droit d'exécuter son obligation de réparer le dommage ». Il n'est donc pas nécessaire que la société ait d'abord mis le gérant en demeure de réparer le dommage.
Ce qui constitue un dommage pour la société
En pratique, il importe de savoir ce qui est considéré comme un dommage de la société. Selon la jurisprudence relative à l'ancien régime, que la Cour suprême a expressément étendue, dans le même arrêt, au régime en vigueur depuis le 1er janvier 2014 : « [l]e dommage subi par la société n'est pas, en soi, chacune de ses dettes impayées (exigibles), mais il peut consister en des prétentions nées du retard de la société dans l'exécution d'une dette, par exemple les frais d'une procédure judiciaire ou l'obligation de payer des intérêts de retard ou une clause pénale ». Le créancier qui vise le gérant doit donc alléguer et prouver un dommage concret de la société causé par un manquement à une obligation. Une simple facture impayée ne suffit pas.
Impossibilité de recouvrer auprès de la société, prescription et compétence
Sur la condition tenant à l'impossibilité pour le créancier d'obtenir l'exécution de la part de la société, la Cour suprême a indiqué, dans son arrêt du 27 mars 2025, dossier n° 27 Cdo 2540/2024 : « pour que naisse la responsabilité légale prévue à l'article 159, alinéa 3, du Code civil, il n'est pas nécessaire que le créancier ait fait valoir sa créance contre la société par voie d'action ou l'ait déclarée dans la procédure d'insolvabilité ; dans la procédure dirigée contre le membre de l'organe élu, il lui suffit de prouver qu'il ne peut obtenir le paiement de sa créance sur le patrimoine de la société, ce qui sera en règle générale établi dès lors que l'insolvabilité de la société est constatée ».
Du même arrêt découle un moyen de défense important pour le gérant. Dans la procédure en responsabilité, il peut opposer que le droit de la société à réparation est prescrit. Ce droit se prescrit par un délai subjectif de trois ans et un délai objectif de dix ans, ou de quinze ans en cas de dommage causé intentionnellement (article 636 du Code civil). Si le droit de la société était prescrit à la date de l'introduction de l'action du créancier, la demande ne peut être accueillie dans cette mesure. Toutefois, l'introduction de l'action du créancier « arrête » le cours du délai de prescription aux fins de cette procédure. La prescription ultérieure du droit de la société ne profite donc pas au gérant.
Sur le plan procédural, les tribunaux régionaux sont matériellement compétents en première instance pour les procédures relatives à la responsabilité légale en cas de manquement à la diligence d'un gestionnaire avisé (article 9, alinéa 2, point p), du Code de procédure civile). Si le gérant réside dans un autre État membre de l'UE, le créancier peut, selon l'ordonnance de la Cour suprême du 22 août 2024, dossier n° 27 Cdo 3032/2023, l'assigner également devant le tribunal du lieu auquel se rattachent les activités de la société et la situation financière qui en découle.
Responsabilité du dirigeant de fait
On ne peut échapper à la responsabilité en dirigeant la société sans nomination formelle. Selon l'article 62, alinéa 1, du ZOK, la personne qui se trouve en fait dans la position d'un membre d'un organe élu, sans l'être, est soumise notamment aux dispositions relatives à l'obligation d'agir avec la diligence d'un gestionnaire avisé et aux conséquences de son non respect. Peu importe le lien qu'elle entretient avec la société. De même, l'article 69, alinéa 2, du ZOK étend les sanctions en matière d'insolvabilité prévues aux articles 63 à 66 du ZOK aux anciens membres de l'organe de direction ainsi qu'aux dirigeants de fait.
Obligations particulières d'un membre de l'organe de direction en cas d'insolvabilité de la société
Si la société tombe en insolvabilité, d'autres obligations viennent s'ajouter à la responsabilité générale. La première est l'obligation de déposer une requête en insolvabilité selon l'article 98 de la loi sur l'insolvabilité, ainsi que la responsabilité envers les créanciers pour le dommage causé en cas de manquement, selon l'article 99 de la loi sur l'insolvabilité. Nous l'avons traitée en détail dans l'article précédent : Insolvabilité de la société et obligation du gérant de déposer une requête en insolvabilité.
La seconde regroupe les obligations particulières prévues à l'article 66 du ZOK. Leur condition commune est que le membre de l'organe de direction ait contribué, par ses manquements, à l'insolvabilité de la société et que le tribunal de l'insolvabilité ait déjà statué sur le mode de règlement de l'insolvabilité. Sur requête de l'administrateur d'insolvabilité, le tribunal statue alors sur deux prétentions.
Restitution des avantages obtenus
La première est la restitution des avantages. Selon l'article 66, alinéa 1, point a), du ZOK, le gérant doit restituer à la masse de l'insolvabilité l'avantage tiré du contrat d'exercice de la fonction ainsi que tout autre avantage éventuel obtenu de la société, et ce jusqu'à deux ans avant l'ouverture de la procédure d'insolvabilité. Cette obligation ne s'applique qu'aux procédures d'insolvabilité ouvertes sur requête d'une personne autre que le débiteur. Le dépôt en temps utile de sa propre requête en insolvabilité protège donc le gérant de cette sanction.
Action en comblement du passif de la masse de l'insolvabilité
La seconde est l'action dite en comblement du passif (en tchèque : doplnění pasiv). Lorsque la faillite (konkurs) a été déclarée sur le patrimoine de la société, le tribunal de l'insolvabilité peut décider, en vertu de l'article 66, alinéa 1, point b), du ZOK, que le gérant est tenu d'apporter à la masse de l'insolvabilité une prestation « jusqu'à concurrence de la différence entre l'ensemble des dettes et la valeur du patrimoine de la société commerciale ». Pour déterminer le montant, le tribunal tient compte notamment de la mesure dans laquelle le manquement a contribué à l'insuffisance de la masse. Cette institution a été reprise du droit français et a remplacé, le 1er janvier 2021, l'ancienne responsabilité prévue à l'article 68 du ZOK. À la différence de celle ci, la prestation ne profite pas à des créanciers individuels, mais est versée à la masse de l'insolvabilité au bénéfice de tous les créanciers.
La procédure est un litige incident (article 66, alinéa 3, du ZOK). La requête est déposée par l'administrateur d'insolvabilité, y compris lorsque la décision est prise par le comité des créanciers. Si la masse ne dispose pas de fonds pour couvrir les frais de la procédure, l'administrateur peut subordonner le dépôt de la requête à une avance des créanciers (article 66, alinéa 2, du ZOK).
Il a longtemps été débattu de savoir si l'article 66 du ZOK pouvait aussi s'appliquer à des faits antérieurs au 1er janvier 2021. Les tribunaux de l'insolvabilité et les cours d'appel l'ont refusé dans de nombreux cas, en invoquant l'interdiction de la rétroactivité proprement dite. La Cour suprême a tranché cette question par son arrêt du 22 juillet 2026, dossier n° 27 ICdo 6/2025. Elle a conclu que « l'application de l'article 66, alinéa 1, point b), du ZOK aux actes de membres de l'organe de direction d'une société commerciale accomplis entre le 1er janvier 2014 et le 31 décembre 2020, dans une procédure d'insolvabilité ouverte après le 31 décembre 2020, constitue une manifestation de la rétroactivité impropre, en principe admissible, et ne porte pas atteinte au principe de protection de la confiance des destinataires de la réglementation dans la stabilité de l'ordre juridique ». Pour les procédures d'insolvabilité ouvertes après le 31 décembre 2020, le nouveau régime s'applique donc aussi aux actes antérieurs des gérants. Ce qui compte, c'est la date d'ouverture de la procédure d'insolvabilité, et non le moment où le gérant a manqué à ses obligations.
Interdiction d'exercer la fonction
L'interdiction d'exercer la fonction est liée au comblement du passif. Si une obligation au titre de l'article 66, alinéa 1, du ZOK a été imposée au gérant, le tribunal décide, selon l'article 63, alinéa 2, du ZOK, de son exclusion même sans requête. La personne exclue ne peut, pendant une durée pouvant aller jusqu'à trois ans, exercer la fonction de membre de l'organe de direction d'aucune société commerciale. Indépendamment de l'insolvabilité, le tribunal peut, selon l'article 63, alinéa 1, du ZOK, exclure également un membre de l'organe de direction qui, au cours des trois dernières années précédant l'ouverture de la procédure, a manqué de manière répétée ou grave à ses obligations. Celui qui enfreint l'interdiction répond, selon l'article 65 du ZOK, de l'exécution de toutes les obligations de la société nées pendant la période où il a exercé la fonction en fait. Le tribunal peut alors lui interdire d'exercer la fonction pendant dix ans au plus.
Conclusion
La responsabilité du dirigeant repose sur un principe simple. Le gérant ne répond pas de l'échec entrepreneurial, mais de la manière dont il a décidé. Celui qui agit avec loyauté, de manière informée et avec le soin qu'aurait déployé une autre personne raisonnablement diligente dans sa position est protégé par la règle du jugement des affaires, même si la décision finit par nuire à la société. Celui qui n'exerce la fonction que de façon formelle, dissimule un conflit d'intérêts ou décide sans disposer des éléments nécessaires s'expose à l'obligation de réparer le dommage subi par la société et de restituer l'avantage obtenu. Il s'expose en outre à répondre des dettes de la société envers ses créanciers en vertu de l'article 159, alinéa 3, du Code civil. En cas d'insolvabilité s'ajoutent le risque de devoir combler la masse de l'insolvabilité en vertu de l'article 66 du ZOK et celui d'une interdiction d'exercer la fonction. La charge de la preuve incombant au gérant lui même, nous recommandons de documenter en continu le processus de décision. Pour les décisions importantes ou risquées, il est judicieux de recourir à temps à un conseiller spécialisé. Celui qui garde la responsabilité du dirigeant à l'esprit dès le départ évite des risques personnels inutiles.
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